第九条 国务院金融监督管理机构参与制定所监督管理的金融机构反洗钱规章,对所监督管理的金融机构提出按照规定建立健全反洗钱内部控制制度的要求,履行法律和国务院规定的有关反洗钱的其他职责。
【条文释义】本条是关于国务院金融监督管理机构反洗钱职责的规定。
一、国务院金融监督管理机构的反洗钱职责
本条所规定的银监会、证监会和保监会等国务院金融监督管理机构的反洗钱职责主要三个方面,一是参与人民银行牵头制定的部分金融机构反洗钱规章,根据本法第二十一条,金融机构建立客户身份识别和记录保存制度的具体办法,由人民银行会同国务院有关金融监督管理机构制定。二是对所监督管理的金融机构提出按照规定建立健全反洗钱内部控制制度的要求,此处所谓“按照规定”是指《银行业监督管理法》、《证券法》和《保险法》等法律、法规和规章中关于金融机构监管的规定。三是履行法律和国务院规定的有关反洗钱的其他职责,这是一个兜底条款,既是为了与其他法律进行衔接,也是给国务院的一种授权。可以说,通过本条的规定,《反洗钱法》妥善处理了银监会、证监会、保监会的审慎监管与人民银行的反洗钱监管之间的关系,避免不必要的重复工作,不合理增加金融机构的负担,浪费行政资源。
二、立法过程中的不同意见
对国务院金融监督管理机构是否应当承担一定的反洗钱职责的问题,在《反洗钱法》起草过程中存在着一定的不同意见,曾经提出过两种方案。
第一种方案是人民银行全面负责金融业反洗钱工作,对银行业、证券业、保险业的反洗钱工作实行统一监管,国务院金融监督管理机构不承担具体的金融机构反洗钱监管职责。其主要理由是:
第一、在《反洗钱法》出台之前,只有《中国人民银行法》和中央机构编制委员会办公室《关于人民银行主要职责内设机构和人员编制调整意见的通知》(中编办发[2003]14号)明确规定了人民银行负有反洗钱职责,而在《银行业监督管理法》、《证券法》和《保险法》等法律、法规和规章及银监会、证监会和保监会的“三定”方案中,都没有银监会、证监会和保监会承担反洗钱职责的明确规定。《反洗钱法》如规定人民银行单独对金融业反洗钱实施监督管理,很好地解决了与《中国人民银行法》等法律间的衔接和协调问题;
第二、至今,只有人民银行及其管理的国家外汇管理局正式开展过金融机构反洗钱工作。近几年来,人民银行根据法律的授权以及国务院的要求,制定了一批适用于我国金融机构的反洗钱规章制度,依法检查监督了金融机构执行反洗钱内控措施的情况,依法查处了违法违规的金融机构。人民银行在近年来对金融机构执行反洗钱规定的检查监督中积累了较丰富的实践经验,也培养了一大批合格的监管人员,由人民银行单独对金融机构反洗钱工作进行监管,能有效利用人民银行的监管经验与经验资源,并可有利于反洗钱政策措施的统一和协调。
第三、由人民银行统一监管金融业的反洗钱工作,可以有效的整合现有信息,充分利用信息资源,及时发现洗钱活动并打击犯罪。相反,信息分散在不同部门和领域,沟通不畅,严重影响利用价值。反洗钱信息中心设在人民银行,人民银行组织清算系统并提供清算服务,人民银行已经设立了企业和个人信用信息基础数据库,这些信息资源都是人民银行在反洗钱工作中可资利用的信息来源。
第四、对金融机构执行反洗钱规定的检查监督,必然涉及对金融机构客户个人隐私和商业秘密问题,赋予人民银行统一负责对金融机构反洗钱检查监督权,有利于将个人隐私和商业秘密的知悉范围限于人民银行,提高了对客户个人信息和商业秘密的保护程度。
但该方案的不足之处主要有:一是根据现行法律的规定,目前“三会”负责对金融机构内部控制制度的检查和监督,金融机构反洗钱内部控制制度是反洗钱制度的有机组成部分。如果将反洗钱内部控制制度检查监督权划归人民银行,就会破坏“三会”管金融机构内控的完整性,削弱“三会”对金融机构内部控制制度监督检查的力度;二是反洗钱联席会议制度相关文件已经赋予“三会”参与金融机构反洗钱管理的部分职责。如果人民银行把对金融机构反洗钱监督检查的权职责全部拿过来,可能会造成反洗钱联席会议制度运作上的困难,不利于发挥该制度对反洗钱管理工作的补充作用。
第二种方案是保留人民银行对金融机构反洗钱管理工作的核心职能,但同时也要发挥国务院金融监督管理机构在反洗钱工作中的作用。 其理由如下:
第一、根据《银行业监督管理法》的规定,银监会负责对银行业金融机构的审慎经营实施监督管理,审慎经营规则包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。根据银监会发布的《商业银行内部控制评价试行办法》,商业银行的内部控制是指商业银行为实现经营管理目标,通过制定并实施系统化的政策、程序和方案,对风险进行有效识别、评估、控制、监测和改进的动态过程和机制。内部控制的具体内容包括:内部控制政策和程序;董事会、监事会和高级管理层对内部控制的职责分工;内部审计部门在内部控制中的职责等。此外,《证券法》和《保险法》赋予了证监会、保监会分别负责证券业经营机构和保险业经营机构内部控制的职责。可见,管内部控制属于金融监管部门的职能范畴。
第二、反洗钱内部控制是反洗钱措施的重要组成部分,也是金融机构内部控制的重要组成部分。反洗钱预防和控制措施的执行者是金融机构,识别可疑交易往往与对金融机构客户的熟悉程度紧密相联,因此,法律只能提出一些原则性的要求,要有效识别可疑交易还需要金融机构根据业务情况及客户特点制定出细化的洗钱预防、控制政策和操作程序,而且还要明确具体的执行部门、政策制度部门和审计监督部门,这些就是金融机构反洗钱内部控制的主要内容。同时,金融机构的内部控制涉及金融业务风险的方方面面,洗钱风险也是金融机构风险的重要组成部分,由此,反洗钱内部控制又是金融机构内部控制的重要内容。
第三、由金融监管部门负责反洗钱内部控制的检查监督的确有利于发挥其资源优势。当前我国的金融监管正在由合规性监管向合规性和审慎性监管并重发展。而从未来发展趋势看,审慎性监管的重要性将超过合规性监管。而在审慎性监管中金融机构内部控制制度的建立和健全情况必将成为金融监管的重要部分。金融监管部门在内部控制检查监督中将反洗钱内部控制与其内部控制(如贷款内部控制)一并检查监督,与人民银行独家检查监督金融机构反洗钱内部控制相比,的确有利于提高监管效率,减少监管成本。
第二种方案的优点是:(一)充分发挥“三会”管金融机构内控的资源优势,把金融机构反洗钱内控作为金融机构内控的重要组成部分,由“三会”在检查金融机构内控时一并检查,也有利于减轻人民银行管理金融机构反洗钱的工作量,减轻金融机构承受的监管压力;(二)人民银行保留对金融机构反洗钱管理的核心职能,承担了监督金融机构执行反洗钱措施的主要责任,就可以确保对金融机构反洗钱管理的监管效果;(三)职责分工明确。人民银行负责制定适用于金融机构的反洗钱规章,对金融机构反洗钱客户尽职调查(主要是客户身份识别和信息保存、更新要求)进行检查监督、检查监督金融机构大额和可疑交易报告制度执行情况、交易记录保存制度执行情况,负责对可疑交易的行政调查事务;“三会”参与制定金融机构客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度,并负责对金融机构反洗钱内部控制的监督检查,主要有:对金融机构设立反洗钱专门机构、配备专门人员的检查、对金融机构反洗钱内部政策和程序制定及执行情况的检查以及对金融机构反洗钱培训情况的检查以及对上述检查发现违规行为的处罚。
最后《反洗钱法》采纳了第二种方案,规定“国务院金融监督管理机构参与制定所监督管理的金融机构反洗钱规章,对所监督管理的金融机构提出按照规定建立健全反洗钱内部控制制度的要求”,并为与其他法律衔接和国务院作出具体规定留下了空间。
(文章来源:青岛反洗钱研究工作室)